1.1. Цифровое право — направление правового регулирования и межотраслевой институт

Разговор о праве сегодня принято начинать с утверждений о неизбежности скорой цифровой революции, которая принесет нам неисчислимые блага – освобождение от рутины, повышение качества жизни, а в перспективе, может быть, и безусловный доход. Позволю себе с этим не согласиться. Ожидания цифровой революции безосновательны. Она уже состоялась. Мы уже перешли к новому цифровому укладу и сейчас находимся в прекрасном новом цифровом мире.

В современном мире происходит постоянный поиск баланса технологических новаций и традиционных ценностей. В ответ на цифровую глобализацию государства пытаются приспособить существующие социальные механизмы к условиям нового мирового порядка. Иногда случается реставрация прежних, доцифровых отношений. Какими будут государство и право в новом цифровом мире? Ни российское, ни мировое юридическое сообщество пока не нашли ответ на этот вопрос. Его сложность в том, что право отличается естественным консерватизмом и стабильностью. Неизменность правового акта, применение его в течение длительного времени являются его позитивными юридическими свойствами. Причем чем выше юридическая сила акта, тем большая стабильность ему придается. Например, в большинстве государств конституция действует в неизменном виде длительное время, а изменение Конституции всегда становится событием общенационального масштаба.

Цифровая реальность развивается по другой логике, имеющей преимущественно экономическую и технологическую природу. Право находится в неблагоприятной позиции догоняющего, пытаясь угнаться за  цифровыми технологиями, работающими по своим правилам. Таким, как Закон Мура, согласно которому производительность процессоров удваивается каждые 18 месяцев.

Следствие Закона Мура — Закон Эдхольма предсказывает, что каждые 18 месяцев также удваивается пропускная способность передачи данных в компьютерных сетях. Подобные закономерности проявляеюся везде, где передача данных обеспечивается применением цифровых технологий.

Увеличение скорости обработки цифровой информации должно привести к росту значимости задач, стоящих перед правом. Однако анализ состояния правотворчества и правоприменения показывает, что ни объем нормативного материала, ни качество его реализации не увеличиваются такими темпами.

Для решения проблемы отставания права от цифровой реальности юридическим сообществом предложены два направления. Первое состоит в формировании совершенно нового правопонимания и цифровой правовой культуры, второе — в приспособлении уже имеющихся правовых институтов к цифровой реальности. Их реализация позволяет определить цифровое право в двух значениях — широком и узком.

Цифровое право в широком смысле

В широком смысле цифровое право понимается как совершенно новый правовой механизм, затрагивающий любой элемент правовой системы. Данный подход основан на очевидном факте, что правовые нормы – это информация. Значит, правовое регулирование, независимо от его отраслевой принадлежности, имеет информационную природу. Принципиальная обоснованность данного подхода подтверждается практикой — возможность перевода правовых отношений в форму цифрового взаимодействия сегодня не вызывает сомнений. Система электронного взаимодействия уже успешно применяется для оказания государственных услуг, в арбитражном процессе, при подаче заявок на регистрацию товарных знаков и в других сферах. 

Цифровое право в широком смысле не предполагает выделение особой отрасли права или правового института, а представляет собой новое направление государственного регулирования цифровой реальности. В перспективе оно может переформатировать правовую систему и предложить вместо нынешнего деления правовой системы на отрасли что-то совершенно новое. Например, деление права на «цифровое» и «аналоговое» или «фундаментальное» и «прикладное». Причем последний вариант, предложенный авторами учебника по цифровому праву под редакцией В.В. Блажеева и М.А. Егоровой, даже предполагает выход за пределы формального права и ведущую роль «массового правового сознания населения, которое живет в автономном режиме от формальных регуляторов и не стремится видеть в формальном праве часть своей повседневности».

Проявления стихийного цифрового правосознания можно видеть уже сейчас в отношении общества к государственному регулированию сети «Интернет». Глобальная сеть не без оснований рассматривается пользователями как пространство разума и свободы, основанное на общечеловеческих ценностях, а не на формальном праве. Меры, направленные на ограничение общения в сети, особенно если они касаются «неудобной» для властей информации, зачастую оцениваются как нелегитимные и причиняющие гражданам необоснованные трудности.

Несколько визионерский характер широкого подхода к цифровому праву не отменяет его продуктивности для формирования представления о судьбе права в недалеком будущем. Широкий подход является основанием для выделения своего рода «общей части» цифрового права, охватывающей отношения по поводу регулирования цифровой информации независимо от ее отраслевой принадлежности. Ведущая роль в ней принадлежит юридическим характеристикам цифровых данных и цифровых технологий, изучению которых посвящена общая часть нашего курса.

Цифровое право в узком смысле

Более формальным, направленным на практическое решение актуальных проблем с помощью уже существующих правовых институтов, является понимание цифрового права как комплексного межотраслевого правового института. Системообразующим принципом для объединения его норм является сфера государственного управления, сложившаяся в результате цифровой трансформации. 

Цифровое право в узком смысле понимается как комплексный правовой институт, состоящий из действующих правовых норм, регулирующих отношения, связанные с поиском, получением, передачей, производством и распространением цифровых данных, а также с применением цифровых информационных технологий. Эти нормы находятся в документах разной отраслевой принадлежности и подчиняются различной юридической методологии. Например, регулирование технологий искусственного интеллекта требует реализации как норм публичного права для обеспечения безопасности, гарантий прав и свобод человека, защиты персональных данных, так и частно-правовых норм, направленных на защиту имущественных интересов, интеллектуальных прав, возмещения вреда, причиненного с применением технологий искусственного интеллекта.

Цифровое право, понимаемое в узком смысле, имеет уникальный субъектно-объектный состав. Многие участники цифровых отношений не осознавались в качестве носителей прав и обязанностей еще несколько лет назад. Выдвигаются предположения о наделении правами и обязанностями неодушевленных сущностей, систем искусственного интеллекта – «цифровых сущностей». Другие субъекты, едва получив правовое признание, уже успели его утратить. Например, специальное правовое регулирование деятельности блогеров просуществовало всего 3 года. 

Традиционные для классического «аналогового» права субъекты — граждане и их объединения — уже приобрели новые правовые возможности — право на забвение, право на цифровую смерть, право на анонимность в сетевых отношениях, защиту цифровых персональных данных и тд. Очевидно, что осознание и законодательное закрепление новых правовых возможностей в цифровом мире будет продолжено.

Цифровое право в узком значении как комплексный межотраслевой правовой институт служит целям реализации существующих цифровых технологий. Согласно паспорту национальной программы «Цифровая экономика России» к цифровым технологиям, имеющим наибольшее значение для государства и, следовательно, подлежащим первоочередному правовому регулированию, отнесены:

— нейротехнологии и искусственный интеллект;

— технологии виртуальной и дополненной реальности;

— технологии распределенного реестра;

— квантовые технологии;

— новые производственные технологии;

— компоненты робототехники и сенсорика

— технологии беспроводной связи.

Реализация каждой технологии требует новых правовых решений. Изучению нормативного регулирования наиболее актуальных достижений цифровой экономики — распределенного реестра, искусственного интеллекта, виртуальной и дополненной реальности, посвящена специальная часть нашего курса.

Сочетание широкого и узкого подхода к цифровому праву позволяет поставить перспективную задачу его определения как новой комплексной отрасли права. Для решения этой задачи, правовой материал, находящийся в сфере цифрового права может быть разделен на общую и специальную часть. Назначение общей части — обеспечение отрасли общими принципами, методологией и категориальным аппаратом. В свою очередь, быстрое развитие прикладных технологий означает необходимость формирования правовых институтов, обеспечивающих применение конкретных цифровых технологий и образующих специальную часть цифрового права. 

Предложенный подход позволяет определить цифровое право в широком смысле как новое направление правового регулирования, правовой механизм, обеспечивающий развитие цифрового общества. В узком смысле цифровое право – это комплексный межотраслевой правовой институт, объединяющий нормы основных отраслей права, регулирующие отношения, связанные с поиском, получением, передачей, производством и распространением цифровых данных, а также с применением цифровых информационных технологий.